Mettre un salarié à la disposition d’une autre entreprise est une pratique courante, au sein des groupes comme entre partenaires commerciaux. Le Code du travail l’autorise lorsqu’elle est réalisée sans but lucratif et dans un cadre formalisé, mais il réprime pénalement le prêt de main-d’œuvre lucratif et le marchandage. Savoir de quel côté de la ligne se situe une opération est donc une question de risque pénal autant que de gestion du personnel.
Trois opérations à ne pas confondre
Le Code du travail traite du prêt de main-d’œuvre dans le livre consacré à la lutte contre le travail illégal. Ce placement n’est pas anodin : il signale que le législateur l’envisage d’abord avec méfiance.
Le principe est posé par l’article L. 8241-1 : toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite. Les exceptions visées par le texte sont limitées et encadrées : travail temporaire, entreprises de travail à temps partagé, agences de mannequins titulaires d’une licence, certaines mises à disposition dans le sport ou auprès d’organisations syndicales et patronales. Hors de ces régimes, une entreprise ne peut pas faire commerce de la seule fourniture de personnel.
Le même article définit ensuite le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, issu de la loi « Cherpion » du 28 juillet 2011. Il y a absence de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. Cette opération est licite, à condition de respecter le formalisme de l’article L. 8241-2.
Le prêt de main-d’œuvre se distingue enfin d’opérations voisines, comme la sous-traitance ou le mandat de gestion. La lecture du texte suggère une première ligne de partage : l’interdiction vise les opérations dont l’objet exclusif est la fourniture de main-d’œuvre. Un contrat de sous-traitance a en principe pour objet la réalisation d’une prestation ou d’un ouvrage, et non la simple mise à disposition de salariés. La qualification dépend cependant de la réalité de l’opération et non de l’intitulé du contrat. Lorsqu’un contrat présenté comme une sous-traitance se résume, en pratique, à fournir des personnes facturées avec une marge, il peut être requalifié.
Le critère du but lucratif : la facturation au coût réel
La frontière entre prêt licite et prêt illicite tient d’abord à la facturation. La définition légale est restrictive : salaires, charges sociales, frais professionnels remboursés au salarié. Tout ce qui s’y ajoute, marge, frais de structure, commission, fait sortir l’opération du cadre non lucratif.
Cette exigence a des conséquences très concrètes. La refacturation doit être calculée sur les montants effectivement versés pendant la période de mise à disposition, et pouvoir être justifiée poste par poste. Un forfait arrondi ou un taux journalier négocié comme un prix de prestation est une source de risque, car il rend difficile la démonstration de l’absence de but lucratif.
L’intention commerciale qui peut entourer l’opération n’est pas en elle-même un obstacle. Une entreprise peut mettre un salarié à la disposition d’un partenaire pour démontrer sa réactivité ou son expertise, y compris pour remplacer temporairement un salarié absent, comme l’a admis une cour d’appel dans un litige où le remplacement était assuré par une société du même groupe. Ce qui compte est que le prêt lui-même ne soit pas source de profit.
Les conditions de forme du prêt à but non lucratif
L’article L. 8241-2 subordonne la validité du prêt à plusieurs conditions cumulatives. Le salarié doit donner son accord. Une convention de mise à disposition doit être conclue entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice, et en définir la durée. Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, doit préciser le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d’exécution et les caractéristiques particulières du poste.
Les représentants du personnel interviennent des deux côtés. Le CSE de l’entreprise prêteuse est consulté préalablement à la mise en œuvre d’un prêt de main-d’œuvre et informé des conventions signées. Celui de l’entreprise utilisatrice est informé et consulté avant l’accueil de salariés mis à disposition. Le texte ne tranche pas la question de savoir si une consultation est requise pour chaque mise à disposition. Une lecture pragmatique, selon laquelle la consultation porte sur le principe du recours au prêt, est défendable, mais la question reste discutée. Le délai d’un mois dont dispose en principe le CSE pour rendre son avis doit être anticipé.
Pendant le prêt, le contrat de travail avec l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. Le salarié reste membre de son personnel et conserve le bénéfice des dispositions conventionnelles qui lui étaient applicables. L’entreprise utilisatrice est, pour sa part, responsable des conditions d’exécution du travail, notamment de la durée du travail, par renvoi aux règles du travail temporaire. Ce partage peut créer des difficultés, par exemple pour un salarié en forfait jours lorsque l’entreprise d’accueil n’est couverte par aucun accord collectif sur ce thème : la jurisprudence n’a pas tranché nettement la question, et la prudence conduit à prévoir dans l’avenant un décompte horaire pendant le prêt.
Le Code prévoit enfin un régime particulier, parfois appelé « mécénat de compétences » (C. trav., art. L. 8241-3), permettant de mettre des salariés à disposition de jeunes entreprises, de PME ou d’organismes d’intérêt général, pour une durée limitée à trois ans et selon des règles propres d’information du CSE.
Des risques pénaux et sociaux réels
Le prêt de main-d’œuvre illicite, c’est-à-dire l’opération lucrative ayant pour objet exclusif la fourniture de personnel en dehors des cas autorisés, est puni par l’article L. 8243-1 du Code du travail de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Le marchandage, défini à l’article L. 8231-1 comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui cause un préjudice au salarié ou élude l’application de la loi ou d’une convention collective, est puni des mêmes peines par l’article L. 8234-1. Dans les deux cas, les peines sont aggravées lorsque l’infraction concerne plusieurs personnes ou une personne vulnérable, ou est commise en bande organisée, et la juridiction peut notamment prononcer une interdiction de sous-traiter de la main-d’œuvre pendant deux à dix ans.
Le risque n’est pas seulement pénal. Lorsque le prêt s’inscrit dans la durée, l’entreprise utilisatrice doit veiller à ne pas exercer sur le salarié prêté une autorité qui dépasse le périmètre de la mission. Elle peut assurer un contrôle opérationnel de son activité, mais pas exercer de pouvoir de sanction ni gérer sa carrière (entretiens annuels, évolution, fin de mission). À défaut, elle s’expose à la reconnaissance d’un lien de subordination et à une action en coemploi.
À l’inverse, le salarié prêté peut encadrer des équipes de l’entreprise d’accueil, en qualité de chef de projet ou de responsable d’équipe. Il exerce alors une autorité fonctionnelle, sans se substituer à l’employeur. La Cour de cassation a d’ailleurs admis qu’une personne mise à disposition par une autre société du groupe préside le CSE de l’entreprise d’accueil, dès lors qu’elle dispose de la qualité et du pouvoir nécessaires.
Précautions contractuelles et opérationnelles
Avant de mettre un salarié à disposition ou d’en accueillir un, quelques vérifications permettent de sécuriser l’opération :
- qualifier l’opération : prestation ou ouvrage confié au cocontractant, ou simple fourniture de personnel relevant du prêt ;
- en cas de prêt, limiter la refacturation aux salaires, charges et frais professionnels réellement exposés, avec un détail justifiable ;
- conclure la convention de mise à disposition et l’avenant au contrat de travail avant le début du prêt, et recueillir l’accord écrit du salarié ;
- consulter en temps utile les CSE des deux entreprises ;
- définir dans les actes la répartition des pouvoirs entre prêteur et utilisateur, et vérifier la compatibilité de l’aménagement du temps de travail.
Une sous-traitance de main-d’œuvre facturée avec marge, sans prestation distincte, ne devient pas licite parce qu’on l’appelle prêt à but non lucratif. Inversement, un prêt sans but lucratif mal formalisé peut être fragilisé. La cohérence entre le contrat, la facturation et la pratique quotidienne est décisive.
Ce qu’il faut retenir
Le Code du travail interdit le prêt de main-d’œuvre lucratif et le marchandage, mais autorise la mise à disposition sans but lucratif, à condition que la refacturation se limite au coût du salarié et que la convention, l’avenant et la consultation des CSE soient respectés. La sous-traitance licite suppose une prestation véritable, distincte de la fourniture de personnel. En cas de doute, la qualification se joue sur la réalité de l’opération, et les dirigeants ont intérêt à la vérifier avant la signature plutôt qu’à l’occasion d’un contrôle.
Références
C. trav., art. L. 8231-1, L. 8234-1, L. 8241-1, L. 8241-2, L. 8241-3, L. 8243-1, L. 1251-21 et R. 2312-5.
Loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 (loi « Cherpion »).
Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 19-18.681.
CA Reims, 20 sept. 2017, n° 16/02145.
